Nouvelle loi pour assouplir la " prise illégale d'intérêt" d'élus locaux .. votée par le Sénat

Le Sénat s'est prononcé, jeudi 24 juin, dans la matinée sur la proposition de loi n°268 du sénateur de l'Isère UMP Bernard Saugey "visant à clarifier le champ des poursuites de la prise illégale d'intérêt des élus locaux". Cette dernière, approuvée par la commission des lois le 2 juin, a été adoptée en première lecture à l'unanimité des groupes de la Haute assemblée, ce qui est "extrêmement rare" précise l'auteur du texte. En effet, les sénateurs, toutes tendances politiques confondues, estiment que ce risque a été trop élargi par un arrêt de la Cour de cassation du 22 octobre 2008 sur la condamnation à de lourdes amendes de 4 élus de Bagneux (Hauts-de-Seine) qui avaient voté des subventions à des associations que certains présidaient en tant qu'élus.

Pourtant, la proposition de loi ne recueille cependant pas la faveur du gouvernement. "Tout signal de ce type dans la période actuelle est à manier avec d'infinies précautions", a indiqué Jean-Marie Bockel, secrétaire d'Etat à la justice, même si ce dernier s'en est finalement remis "à la sagesse du Sénat".

Pourquoi ? Ce dernier craint-il que l'initiative du Sénat soit vue comme un assouplissement dans la lutte contre la corruption ? Bernard Saugey affirme : "Mme la Garde des Sceaux m'a fait part verbalement de son soutien."

Alors pourquoi cette proposition de loi se caractérise notamment par le peu de communication qui a été faite autour ? Bernard Saugey explique qu'il s'agit là de la bonne marche à suivre car "c'est une erreur que font tous les hommes politiques, tous les gouvernements de gauche comme de droite : ils parlent de choses avant qu'elles n'aient été discutées au Parlement".



Que dit cette proposition de loi ?

Elle vise à modifier la définition du délit de prise illégale d’intérêt, défini par l'article L 432-12 du Code pénal comme "le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement".

La prise illégale d'intérêt est punie à titre principal d'une peine de 5 ans d'emprisonnement et 75.000 € d'amende. Elle se différencie du détournement de fonds publics, définit lui par l'article 432-15 du Code pénal, plus sévèrement puni (10 ans de prison et 150 000 euros d’amende).

La proposition de loi de Bernard Saugey est assez simple. Elle propose de remplacer dans le texte "un intérêt quelconque" par un "intérêt personnel distinct de l'intérêt général".

Cette légère modification n'est pourtant pas anodine car les termes choisis n'ont pas la même définition : la notion d' "intérêt personnel distinct de l'intérêt général" est plus restrictive que celle "d'intérêt quelconque".



Petit précis juridique

En effet, "l'intérêt quelconque", selon la jurisprudence, "peut être de nature matérielle ou morale, direct ou indirect. Cet intérêt peut même ne pas être contraire à l'intérêt général." explique maitre Thierry Voitellier.

Selon l'avocat, la définition d'un "intérêt personnel distinct de l'intérêt général relève elle de la philosophie du droit. "Pour certains, l'intérêt général correspond au bien commun. Pour d'autres, il s'agit de l'intérêt du plus grand nombre, soit le résultat de l'addition des intérêts individuels. Dès lors, intérêt général et intérêts personnels devraient coïncider" précise maitre Voitellier. "Que dire par exemple de la participation d'un élu au vote d'une subvention à une association para-municipale, au sein de laquelle il siège, et qui publie un bulletin qui promeut son action et celles de ses membres, dont l'élu en question ?" interroge l'avocat.

La définition de "l'intérêt personnel distinct de l'intérêt général" est donc sujette à interprétation et il appartiendra à la Cour de cassation de préciser la notion d'intérêt général au regard des textes en vigueur.

Interrogé sur ce point, Bernard Saugey se justifie : "le juge aura une capacité à estimer les choses, avant, il avait toutes capacités à le faire. Une loi pour quelle soit bonne doit être généraliste et c'est le cas ici" souligne t-il.



Pourquoi cette proposition de loi ?

En résumé, la modification de ces termes juridiques, parfois un peu obscurs pour les néophytes, tend à exclure le délit de prise illégale d'intérêt d'un élu local en l'absence d'enrichissement personnel.

Si les modifications juridiques impliquées par cette proposition de loi sont assez claires, le pourquoi de celle-ci donne lieu à différentes interprétations.

Selon l'auteur de la proposition de loi Bernard Saugey, elle vise simplement à modifier le principe de "l'intérêt quelconque", qui est un terme trop flou, par l'"intérêt personnel distinct de l'intérêt général". Le sénateur explique qu'il donnait lieu à une interprétation trop large de la part des juges et avait notamment engendré la condamnation par la Cour de Cassation du maire d'une petite commune de Normandie pour avoir voter les subventions du club de football local dans lequel jouait son petit-fils. La loi actuelle donnait lieu, selon Bernard Saugey, à 50 voire 60 poursuites de ce type par an.

Toujours selon le sénateur, le seul objectif de cette modification est d'éviter les abus mais "elle n'affadit pas le délit de prise illégale d'intérêt". "On a voulu faire cette réforme pour ne pas embêter les honnêtes gens mais les malhonnêtes –ils sont peu nombreux- pourront toujours être poursuivis et condamnés " se défend le sénateur. "Les sénateurs sont, bien évidemment toujours pour le maintien de ce délit", ajoute l'auteur de cette proposition de loi.

De la même façon, Maitre Thierry Voitellier explique qu'en l'état, "l'objectif est d'éviter que des élus- puisque c'est principalement eux dont il s'agit- ne soient poursuivis pour avoir accompli des actes de leur fonction lorsqu'ils ne cherchent que l'intérêt général".



Financement des partis politiques ?

De son côté, Maitre Eolas, avocat et blogueur, s'il convient qu'à l'heure actuelle la définition d'une "prise illégale d'intérêt" est très vaste et quelque peu "obscure", insiste sur le fait que "l'intérêt personnel" est plus restreint que l"intérêt quelconque". "Par exemple, permettre l'enrichissement de son parti politique ne constitue pas un enrichissement 'personnel' mais cela constitue tout de même selon la loi une prise illégale d'intérêt. Les modifications qui sont apportées avec le projet de loi voté modifie cela", explique-t-il. L'avocat a d'ailleurs posté un billet sur son blog intitulé "Et si pendant la Coupe du monde, on légalisait le financement occulte des partis politiques ?"

De plus, contrairement à Maitre Voitellier, Maitre Eolas estime qu''"un intérêt personnel distinct de l'intérêt général' constitue une redondance car l'intérêt personnel est toujours distinct de l'intérêt général. Selon lui, le choix de ces termes a simplement pour but de donner une apparence stricte à la loi.

En effet, la réforme écarte du champ des poursuites, d'une part, les situations où les élus concernés siégeant "es qualités" de représentant de leur collectivité au sein des instances décisionnaires des organismes extérieurs (établissements publics ou associations parapubliques), et d'autre part, les situations où l'élu favoriserait une connaissance dans l'espoir de tirer ultérieurement un bénéfice.



Des abus dans l'application de la loi ?

Selon Bernard Saugey, cette modification de la loi était absolument nécessaire en raison des abus que sa trop large interprétation a pu engendrer. "Certains élus locaux sont victimes de véritables harcèlements moraux, et même si au final, ces derniers ne sont pas condamnés, ils connaissent d'importantes difficultés pendant toute la durée de la procédure, qui dure parfois plus d'un an. Bernard Saugey estime qu'il s'agit ici de faire preuve de "courage politique" ajoute-t-il.

Le rapporteur du texte, la sénatrice RDSE Anne-Marie Escoffier, juge quant à elle que la jurisprudence actuelle fait peser une "épée de Damoclès sur la tête des agents publics avec des sanctions particulièrement lourdes : emprisonnement, amendes, interdiction des droits civiques." Le sénateur socialiste Pierre-Yves Collombat, qui avait tenté d'insérer, sans aboutir, la même disposition dans un autre texte de loi, estime que "Ce texte sécurise la conduite de l'action publique sans baisser la garde en matière de probité."

Maitre Voitellier explique qu'en effet la loi et la jurisprudence sont particulièrement rigoureuses. "Des élus municipaux participant au vote des subventions bénéficiant aux associations qu'ils président (en leur qualité d'élu) ont été condamnés, alors même que non seulement ils n'en avaient retiré aucun profit, mais encore que l'intérêt pris ou conservé n'était pas en contradiction avec l'intérêt communal.



Insuffisante ?

Pourtant cela l'avocat, la proposition de loi risque malgré tout de demeurer insuffisante, en raison de l'interprétation subjectif de "l'intérêt général"."S'il revenait, Mazarin pourrait ainsi continuer à confondre ses caisses personnelles et celles de l'Etat, ce qui n'est pas le but recherché", ironise l'avocat. "Il serait à mon sens opportun de recourir à des notions plus objectives et matérielles tel que le critère d'enrichissement ou d'avantage personnel direct ou indirect" explique-t-il.

Mais l'avocat-blogueur Maitre Eolas est d'un autre avis. Selon lui, les quelques exemples d'abus cités par l'auteur du texte ne justifient pas les modifications apportées par la proposition de loi. "Le délit de prise illégale d'intérêt" protège les biens et l'argent publics et que la modification apportée en modifie le champ. Ce sont les contribuables qui ont à y perdre" explique-t-il. Certes à l'heure actuelle, beaucoup d'élus ont peur mais l'argument avancé pour faire passer cette proposition de loi, soit que cette modification profitera aux maires des petites communes, est erroné. Cela va profiter avant tout aux maires les plus importants (les députés ou ministres lorsqu'ils sont également élus locaux)" précise-t-il.

Il faut rappeler qu'il existe une exception pour les communes supérieures ou égales à 3500 habitants (article. 432-12 al 4 du Code Pénal). Cet article prévoit des règles simplifiées de passation de marchés car les maires de ces petites communes ne sont pas employés à plein temps et doivent conserver un autre emploi en parallèle de leur activité politique.

De plus précise l'avocat-blogueur, "la prise illégale d'intérêt constitue un délit quelque soit les montants en jeu. Ensuite, c'est à l'appréciation du parquet. Cette réforme ne change rien au montant à partir duquel le délit est constitué (dès 1 euro). Elle joue seulement sur la proximité avec l'élu local. Cependant, il faut attendre l'interprétation qu'en fera la jurisprudence. Dans tous les cas, les contribuables perdent autant. Il s'agit d'argent public. C'est pour cette raison que c'est une question d'importance" souligne maitre Eolas.

Toujours selon maitre Eolas, "dès l'affaire URBA, l'argument des politiques a été 'il n'y a pas eu d'enrichissement personnel, mais cela ne justifie rien. Le même type de délit concernant des salaries est qualifié d'abus de confiance. Pourquoi des élus locaux bénéficieraient-ils un régime plus souple que celui des salaries ?" interroge maitre Eolas.



Des risques de dérives ?

Maitre Eolas dénonce également dans le vote de cette proposition de loi un problème déontologique. "C'est le Sénat qui est à l'origine de cette proposition de loi. Le Sénat, c'est précisément la chambre qui est élue par les élus locaux [Grands Electeurs ndlr]. Il s'agit dont d'une loi qui caresse leur électorat dans le sens du poil" explique-t-il. Cette modification n'intervient donc pas au nom de l'intérêt général, assène-t-il.

"Avocat de la défense, je suis généralement pour les modifications en faveur de la celle-ci, mais dans ce cas je suis complètement opposé à cette proposition de loi" conclut Maitre Eolas.

De la même façon, Maitre Sayagh, avocat à la Cour explique sur Légavox, que ce terme d’intérêt général est extrêmement vague. "Cette question de 'philosophie rousseauiste', posée au Juge le renverra à des réflexions lui rappelant l’épreuve du bac, pour le cas où l’association n’aura pas été reconnue d’utilité publique, ironise l'avocat. Maitre Sayagh pose également cette question "Quid quand l'intérêt personnel confinant au clientélisme se confondra avec l'intérêt général ?"

L’octroi d’un marché de gré à gré est désormais possible pour un marché de moins de 20.000,00 €. (Décret 2008-1356 du 19 décembre 2008).

Maitre Sayagh explique que "l’attribution d’un petit chantier à un proche du Maire ne sera pas nécessairement distincte de l’intérêt général, si ce dernier est le moins cher. Sachant qu’il sera dûment averti des prix à pratiquer, et qu’on ne pourra pas le prouver, surtout à l’occasion du renouvellement de ce marché. L’élu qui ira donner des indications sur un chantier exécuté sur sa commune, dont l’entreprise est gérée un de ses sous-traitants, mélangeant ainsi les genres, pourra-t-il se réfugier derrière le fait que cet intérêt n’est pas distinct de l’intérêt de la commune, puisqu'il veille à ce que le chantier soit correctement fait ?"

De son côté, Maitre Voitellier estime que "les partis politiques concourant à la vie démocratique, il leur appartient d'agir en toute transparence sous peine d'être sanctionnés par les électeurs, qui doivent demeurer les juges suprêmes de l'intérêt général dans une démocratie.

Alors réforme d'une loi menant à des abus ou assouplissement de la sanction pénale ?

La question mérite d'être posée en amont des débats à l'Assemblée nationale, qui s'ouvriront certainement à l'automne et qui amèneront les députés - pour beaucoup également élus locaux, à adopter ou non définitivement cette proposition de loi.

Sénateur

(Renvoyée à la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale, sous réserve de la constitution éventuelle d'une commission spéciale dans les conditions prévues par le Règlement.)

EXPOSÉ DES MOTIFS

Mesdames, Messieurs

Les élus locaux sont amenés ès qualités à représenter la collectivité et l'assemblée dont ils émanent, dans ce qu'il est convenu d'appeler d'une formule générique « les organismes extérieurs », de droit public ou privé, qui concourent à l'action publique locale, à des missions d'intérêt public ou d'intérêt général et ceci, soit par détermination de la loi, soit au titre des statuts de ces organismes.

Dans une période récente, le risque de gestion de fait de fonds publics tel que découlant de la jurisprudence de la Cour des comptes, avait conduit de nombreux élus locaux à déserter systématiquement les instances décisionnelles des associations para publiques subventionnées pour éviter d'encourir un risque d'inéligibilité ou d'amende en qualité de comptable public de fait.

Cette jurisprudence a conduit en réalité à l'inverse de l'objectif recherché, en excluant le nécessaire contrôle par les élus, des activités d'intérêt général des associations subventionnées.

Pour pallier ce phénomène, le juge administratif au sein d'une jurisprudence désormais bien établie, écarte dans ce cas l'application des dispositions de l'article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales, relative à la notion de conseiller intéressé en l'absence d'un intérêt personnel distinct, de celui des autres administrés et notamment en matière associative.

Le législateur, lui-même, s'agissant des élus délégués pour siéger au Conseil d'administration des Sociétés d'Économie Mixte locales a explicitement écarté la qualification d'entrepreneurs de services municipaux, départementaux, régionaux dans l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales.

Aujourd'hui, la question refait surface sur le fondement de l'article L. 432-12 du code pénal, ravivant l'inquiétude des élus locaux.

Un récent arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 22 octobre 2008 a condamné pour prise illégale d'intérêt un maire ainsi que des maires adjoints et conseillers municipaux par ailleurs présidents d'associations ayant bénéficié de subventions de la commune concernée. La Cour rappelle dans cet arrêt que l'infraction ne nécessite pas que les coupables aient retiré de l'opération prohibée un quelconque profit, ni que la collectivité ait souffert un quelconque préjudice.

Au terme de l'article 432-12 du code pénal, la prise illégale d'intérêt réside dans le fait pour « une personne [...] investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise [...] dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer [...] l'administration ».

L'imprécision du législateur dans le texte d'incrimination laisse aux juridictions une marge d'interprétation importante. Le juge répressif en donnant consistance à la notion « d'intérêt quelconque » a pris le parti d'élargir considérablement le champ d'application de cette infraction.

[bL]a présente proposition de loi vise à écarter expressément du champ des poursuites, sur le fondement de l'article L. 432-12 du code pénal, les situations où les élus concernés siégeant ès qualités de représentant de leur collectivité au sein des instances décisionnaires des organismes extérieurs tels qu'établissements publics ou associations parapubliques, n'y prennent pas un intérêt personnel distinct de l'intérêt général.

Il vous est ainsi proposé de remplacer au sein de l'article 432-12, les mots « un intérêt quelconque » par « un intérêt personnel distinct de l'intérêt général ».[/b]

Tel est l'objet, Mesdames et Messieurs, de la présente proposition de loi que je vous demande d'adopter.

PROPOSITION DE LOI

Article unique

Au premier alinéa de l'article 432-12 du code pénal, les mots : « un intérêt quelconque » sont remplacés par les mots : « un intérêt personnel distinct de l'intérêt général ».

livaste a écrit:je remmarque que tu zappes totalement le fait que la loi ait été votée à l'unanimité et que je suis bien persuadée que s'il y avait eu de sélus frontistes , ils l'auraient aussi votée , se rappelant qu'ils avaient été épinglés dans toutes les pairies qu'ils tenaient pour ce même motif .

livaste a écrit:je remmarque que tu zappes totalement le fait que la loi ait été votée à l'unanimité et que je suis bien persuadée que s'il y avait eu de sélus frontistes , ils l'auraient aussi votée , se rappelant qu'ils avaient été épinglés dans toutes les pairies qu'ils tenaient pour ce même motif .